Злиття та поглинання в США

Пугач Аліна,

 ЕМП-501, КНЕУ

Огляд статті

M&Adocumentation in the United States

Поточний стан справ на ринку угод злиття та поглинання в США

            2015 рік відзначився рекордною вартістю угод щодо злиття та поглинання. Так, за данними The Wall Street Journal, угоди американських компаній склали суму більше 2 трильйонів долларів.

            У 2016 році спостерігалося збільшення кількості вилучених угод, що можна віднести до антимонопольної та іншої регуляційної діяльності. Прикладом є відізвана  $28-мільярдна угода злиття компаній Halliburton та Baker Hughes, та $6-мільярдна угода злиття компаній Staples і Office Depot.

Які політичні та економічні події вплинули на стан справ ринку угод злиття та поглинання з боку законодавства за останній рік?

            Перш за все, податкові інверсії, які здійснюються за рахунок переходу прибутку в процес, відомий як “прибуток зачистки”. Для отримання більш докладної інформації з даного питання автор пропонує ознайомитись із останніми нормативними змінами у резюме пропозицій з питань правової реформи (Proposals for Legal Reform).

            Крім того, неабиякого впливу ринок угод злиттів та поглинань зазнає з боку активної поведінки інвесторів та фінансових менеджерів, що сприяють здійсненню угод.

Сектори економіки, в яких, значною мірою, поширені угоди про злиття та поглинання:

Фармацевтика/ біотехнології – 21,8%

Енергетика – 20,5%

Промисловість/ хімічна індустрія – 16,8%

Технології – 9,6%

Споживчі товари – 7,6%

Пропозиції правової реформи в законодавстві США

            Численні реформи пропонуються час від часу. Одним з останніх прикладів є нові правила, випущені Міністерством фінансів в квітні 2016 року, які обмежують корпоративні інверсійні операції, здійснювані багатонаціональними компаніями, які відносять прибуток до низькоподаткового законодавства, широко відомого як процес "оголювання прибуток".

Яким законодавством регулюються угоди про злиття та поглинання в США?

            Поєднання державного і федерального закону регулює угоди злиттів та поглинань в Сполучених Штатах. Зокрема, правила корпоративного управління, податкове законодавство, правила виконавчої компенсації, антимонопольне право, державні і федеральні закони про цінні папери тощо.

            Федеральні закони і нормативні акти, які можуть застосовуватися в питаннях угод про злиття та поглинання включають в себе наступні:

Податковий кодекс 1986 роки;

Закон Харта-Скотта-Родіно вдосконаленний антитрестівським законом 1976 роки;

Закон про цінні папери 1933 роки;

Закон про цінні папери і біржі 1934 роки;

Закон про інвестиційні компанії 1940 роки;

Комітет з іноземних інвестицій в Сполучених Штатах;

Інші галузеві закони або закони по конкретних секторах.

Яким чином регулюються угоди про злиття та поглинання?

            Ринок угод про злиття та поглинання регулюється рядом законів та нормативних актів, застосування яких залежить від:

-          характеру, розміру угоди;

-          учасників;

-          видів активів, що беруть участь.

            Одним з ключових регулюючих органів є Комісія з цінних паперів і бірж США (SEC). SEC контролює та здійснює нагляд за численними учасниками в США, що публічно торгують на ринках цінних паперів. Її основна роль полягає в захисті інвесторів, підтримці справедливості, впорядкуванні і ефективності ринку, а також сприянні формуванню капіталу.

Чи існують конкретні правила для певних секторів?

            Так - наприклад, угоди, що стосуються компаній в галузі охорони здоров'я, телекомунікацій, небезпечних відходів, аерокосмічній і оборонній промисловості, управління інвестиціями, зв'язку і транспортній галузі можуть бути обумовлені конкретними федеральними та державними нормативами.

Види придбань

Які різні способи придбання існують компанії у законодавстві США?

            В угоді за участю приватних компаній, три види придбання полягають в наступному:

Стокові покупки (або акціонерний капітал) - покупець отримує частку цільової покупки.

Придбання активів - покупець отримує певні активи і бере на себе певні зобов'язання.

Злиття - злиття однієї компанії в іншу (що може бути досягнуто кількома способами).

            При таких угодах, слід брати до уваги:

податок;

необхідність певних узгоджень, повідомлень і погоджень;

характер активів і зобов'язань;

акціонерна база ;

час.

Підготовка

Яка інформація знаходиться в публічному доступі для покупця

            Наскільки інформація є відкритою залежить від статусу продавця – чи є він приватною чи публічною компанією.

            Якщо це приватна компанія, то вона більш за все надасть інформацію у відповідь на запити покупців. Публічні компанії, навпаки, повинні надавати інформацію про стан справ для громадськості у вигляді таких документів: фінансові звіти, корпоративні документи, інформації про акціонерів тощо.

            Необхідно зазначити, що законами США про цінні папери для публічних компаній є певні умови, які дозволяють зберігати конфіденційність певної корпоративної інформації.

Акціонерне товариство

            Акціонерна діяльність регулюється державними та федеральними законами. Інформація про покупку акцій більше ніж на 5% повинна бути доступна не пізніше ніж через 10 днів.

            Крім того, придбання холдингів, що перевищують певні порогові значення, змушує покупця надати антимонопольне досьє федеральному уряду. Крім того, як правило, всі операції, здійснювані учасником торгів цінними паперами публічної компанії, які відбуваються протягом 60-денного періоду до початку тендерної пропозиції повинні бути розкриті через SEC.

            Статути держава також можуть вплинути на здатність покупця до акціонерної діяльності. Наприклад, закон штату Делавер, за деякими винятками (які в договірній угоди, як правило, легко дотримуватися), забороняє власнику 15% або більше від розміщених акцій корпорації брати участі в об'єднанні бізнесу через три роки після придбання 15% акцій.

Документація

Попередні угоди

Які попередні угоди, як правило, розроблені?

            Серед найбільш поширених попередніх угод є угоди про конфіденційність і листи про наміри.

            Угода про конфіденційність, як правило, підписується сторонами на перших етапах переговорів для захисту конфіденційної інформації, яка буде обмінюватися між ними в процесі переговорів.

            Листи про наміри, як правило, містять основні терміни, що відносяться до передбачуваної операції і часто закладають основу для початку переговорів та розробки остаточних угод. Як правило, листи про наміри містять ряд необов'язкових положень (наприклад, пропонована структура угоди і процесу), а також кілька обов'язкових пунктів (наприклад, ексклюзивність, конфіденційність і вирішення спорів).

Обов’язкові документи

            Документи, необхідні для угод про злиття та поглинання залежать від характеру і структури угоди. Такі документи можуть включати в себе:

угоду придбання;

в разі публічної угоди, документацію (наприклад, проксі або затвердження Списку TO);

права інвестора, акціонера або угоду про спільне підприємство;

угоду про перехідні послуги;

трудові договори;

інші допоміжні угоди (наприклад, угоди умовного депонування, оплачувані агентські угоди, супровідні листи і листи фондових повноважень).

Яка сторона зазвичай готує перші проекти?

            Покупець часто готує перші проекти, за винятком аукціону.

Які основні положення включаює угода про придбання?

- механізм транзакцій (наприклад, покупка активів, акції покупки і злиття компаній);

- ціна покупки і інші відповідні положення (наприклад, коригування ціни покупки, розподіл вартості придбання, спосіб і терміни оплати, домовленості щодо депонування);

- заяви і гарантії;

- пакти (проміжний і пост-закриття);

- умови закриття;

- відшкодування збитків (в приватних угодах злиттів та поглинань);

- умови припинення діяльності;

- загальні положення, що стосуються повідомлень, конфіденційності, привласнення, витрат, що регулюють права та вирішення спорів.

Які документи зазвичай неохідні при підписанні та закритті?

            Документи необхідні при підписанні включають:

- основна угода, в тому числі: графіки розкриття інформації в остаточному вигляді (потенційно підлягають поновлення);

- письмові згоди і рішення про схвалення угоди і пов'язана з цим документація.

            Документи необхідні при закритті включають в себе:

- депозитні угоди;

- варранти;

- зауваження;

- угоди про реєстрацію прав;

- обмежувальні угоди Пактом;

- трудові договори;

- підтверджуючі сертифікати;

- сертифікати офіцера.

Чи існують інші формальності для оформлення документів іноземними компаніями?

            Як правило, немає додаткових формальностей для підготовки документів іноземними компаніями, адже результати таких угод будуть виявлятися за межами Сполучених Штатів.

Чи є обов'язковими цифрові підписи?

            Цифрові підписи, як правило, вступають в законну силу. Два основних закони, що регулюють цифрові підписи є федеративний закон і Уніфікований закон, акт, прийнятий більшістю штатів США про електронні угоди.

            Є деякі транзакції, де сторінки оригіналу підпису "вологе чорнило" можуть вимагатися від тієї чи іншої сторони або, як правило, в певних випадках, наприклад, в деяких фінансових і угод з нерухомістю.

Іноземне право і право власності

Можуть певні угоди передбачати  застосування іноземного права?

            В цілому, сторони, як правило, вільні вибирати закон, який регулюватиме їх угоди. Проте, вимоги щодо управління, що накладаються юрисдикцією організації продовжуватимуть регулювати угоду.

           

Іноземна власність

Які положення і / або обмеження існують для іноземної власності?

            З урахуванням певних галузевих обмежень і винятків державного права (наприклад, певні обмеження іноді існують щодо іноземних інвестицій в сільськогосподарську нерухомість), федеральні закони і закони штату, як правило, не обмежують іноземну власність або інвестиції в американські компанії. Проте, такі придбання можуть бути предметом розгляду Комітету з іноземних інвестицій в США (КВІ).

            Крім того, Бюро Міністерства торгівлі з економічних питань може вимагати від компаній США представити доповідь (опитування прямих нових іноземних інвестицій в США (форма BE-13)), якщо іноземна особа набуває 10% або більше голосуючих цінних паперів американської компанії.

Оцінка і розгляд

Оцінювання компаній

            Три загальних методик оцінки полягають в наступному:

Дисконтування грошових потоків - чиста приведена вартість їх майбутніх доходів, розрахована шляхом ділення чистого прибутку на ставку капіталізації (або ставку інвестиційної прибутковості).

Ринкова методика - на основі порівняння ринкової вартості компаній (включаючи премії).

Методика на основі активів - ринкова вартість активів за вирахуванням ринкової вартості зобов'язань. При чому, дохід не рахується. Відповідно, коли компанія прибуткова, підхід на основі активів в цілому призведе до найнижчої оцінки з трьох підходів.

            Інші міркування зазвичай враховуються при оцінці компаній:

- фінансовий стан і фінансові тенденції бізнесу компанії;

- відносини компанії з її ключовими клієнтами, постачальниками і співробітниками;

- галузеві та макроекономічні тенденції;

- синергізм, який можна отримати шляхом об'єднання компаній;

- податкові атрибути.

Які типи інвестицій можуть бути запропоновані?

            Загалом, як правило, немає обмежень щодо інвестицій, адже грошові кошти та акції є досить поширеними їх формами. Хоча рідше, інші форми інвестицій можуть включати в себе такі елементи, як векселі, варранти та особисте майно.

Стратегія

Загальні поради

            Питання, які слід враховувати при підготовці компанії до продажу, включають:

- команда – розглянути тих, хто повинен бути частиною процесу продажів;

- актуальність документації;

- наявність дозволів і ліцензій, матеріальних договорів і страхування;

- усунення проблемних питань, пов’язаних з охороною навколишнього середовища;

- концепція поведінки при прийнятті остаточних рішень.

 Ворожі угоди поглинання

Чи дозволено укладати угоди, використовуючи ворожі методи і які стратегії при цьому доцільно використовувати?

            Існують різні тактики, які можна використовувати при ворожому поглинанні:

-          “отруйні таблетки”;

-          план зворотнього викупу акцій;

-          “шахова дошка” (вимагає голосування акціонерів);

-          поправки, щоб обмежити здатність акціонерів скликати збори або видаляти членів ради, або збільшити поріг схвалювання при голосуванні акціонерів.

Гарантії та відшкодування

Які існують гарантії і гарантії відшкодування збитків, як правило, що вони охоплюють?

            Гарантії часто активно обговорюються на переговорах і, як правило, охоплюють такі теми:

- корпоративні організаційні питання;

- податок;

- контракти;

- суми зобов'язань;

- фінансові питання;

- питання охорони навколишнього середовища;

- нерухомість;

- судові процеси;

- винагороди працівникам;

- права інтелектуальної власності.

Які засоби застосовуються при порушенні гарантій?

            Існують два типи засобів, які можуть захистити сторону, що НЕ порушувала затверджені гарантії:

-          відмовитися від закриття;

-          пред'являти вимоги після закриття збитків.

            Все більш поширеним після закриття засобом захисту від порушення гарантій є гарантійне страхування. Така політика впливає таким чином, що дозволяється продавцям мати обмежений вплив від гарантійних порушень (крім випадків шахрайства) і може надати покупцям певні застереження і відшкодування шкоди.

Податки і збори

Які податкові збори існують?

            Один податковий збір  - це оподатковування доходу. Як правило, продавець США буде обкладатися податком за ставками на приріст капіталу від перевищення сум, отриманих понад податкової бази продавця за передане майно.

            Максимальна ставка податку на приріст капіталу становить 23,8% для фізичних осіб і 35% для корпорацій (плюс, додаткові державні і місцеві податки), хоча окремі особи можуть піддаватися більш високими ставками в певних ситуаціях. Деякі некорпоративні суб'єкти (наприклад, товариства) не обкладаються податком на рівні підприємства.

Чи існують якісь податкові пільги?

            Уснують певні можливості отримати податкову допомогу. Так, наприклад, некорпоративні продавці США спеціально звільнені від податку на частину (зазвичай 50%) виручки від продажу акцій, виданої безпосередньо продавцеві від корпорації кваліфікованого милого бізнесу (як правило, корпорація з активами, що є загальною вартістю не більше $ 50 млн в момент випуску її акцій).

Збори

            Серед інших видів зборів (податків на переміщення запасу, податків передачі нерухомого майна і податків з продажів) можуть бути накладені державні і місцеві податки в зв'язку з передачами акцій, нерухомості і активів.

Керівництво та Рада директорів

Правила, що стосуються управління викупами, як правило, регулюються:

- фідуціарними обов'язками керівництва Банку (якщо такі є) відповідно до закону штату;

- зобов'язаннями щодо розкриття інформації відповідно до федерального законодавства цінних паперів.

Хто може мати фідуціарні обов’язки в контексті законодавства США

            Офіцери можуть мати фідуціарні обов'язки, але такі обов'язки широко варіюватися в залежності від юрисдикції.

            Незважаючи на великі відмінності в застосуванні цих правил по всій країні, це резюме фокусується на корпоративному праві Delaware, з огляду на його популярність в якості загального законодаства для реєстрації публічних компаній.

Обов'язки директорів

Які обов'язки мають директори при угодах про злиття та поглинання?

            Обов'язки директорів американських компаній щодо угод про злиття та поглинання широко варіюються в залежності від конкретних обставин кожної угоди і осіб, які беруть участь. У той час як керівники в корпоративному контексті в цілому зобов'язані виконувати фідуціарні обов'язки по відношенню до корпорації і її акціонерів, в інших контекстах, наприклад, в разі товариства з обмеженою відповідальністю або товариства, фідуціарні обов'язки можуть бути відхилені.

            Наступні обов’язки директорів в контексті угод про злиття та поглинання фокусууться в основному на обов'язках директорів за корпоративним законом Delaware.

            У ході заходів у відповідь на передбачувану загрозу приєднання корпорацій, керівники в цілому повинні:

- показати розумні підстави вважати, чи існує небезпека для корпоративної політики і ефективності;

- почати дослідження, щоб визначити загрозу поглинання.

            Якщо директори мають економічні інтереси, які знаходяться в матеріальному конфлікті з інтересами акціонерів, вони можуть право вимагати продемонструвати, що угода цілком є справедливою по відношенню до корпорації і її акціонерів.

Співробітники

Консультації та трансфер

            Якщо робітники компанії не є членами профспілки - що зустрічається дуже рідко в більшості компаній в Сполучених Штатах – співробітники, як правило, майже не беруть участі в процесі пов’язаному зі злиттям та поглинанням компаній.

            Якщо робітники є частиною профспілки, то вони можуть мати певні права в зв'язку зі зміною угоди щодо управління компанією.

Які правила регулюють передачу співробітників до компанії покупця?

            При продажу акцій або злиття, співробітники залишаються співробітниками з правами, що були затверджені до злиття або поглинання.

            При продажу активів, співробітники не можуть автоматично передаватися покупцеві, а покупець, як правило, працевлаштовує тих співробітникам, яких він бажає зберегти після угоди.

            У будь-якому випадку, при відсутності договірних чи інших зобов'язань, як правило, зайнятість співробітників може бути розірвана в будь-який час з будь-якої законної причини.

Пенсії

Які правила існують щодо пенсійних прав у разі придбання компанії?

            Права і обов'язки щодо пенсійного забезпечення варіюються в залежності від типу придбання і виду пенсії.

Придбання активів

            В угоді про придбання активу покупець матиме можливість зберегти пенсійні активи і зобов'язання. Оскільки активи з визначеним внеском залишаються такими ж, покупці, які передбачають ці типи плану в основному зосереджені на тому, чи відповідає план усіма відповідним законам.

            Програми зі збереженим планом виплат, з іншого боку, можуть бути значно недофінансовані. Таким чином, покупці, які передбачають ці плани часто займаються дослідженнями для визначення існуючих і майбутніх зобов'язань за планом і вимагають від продавців внести зміни до планів, які дозволять повністю фінансувати зобов'язання.

            При угодах про придбання акцій, усі плани зберігають свою дійсність.

Конкуренція

Яке законодавство регулює питання конкуренції, що існує при угодах про злиття та поглинання?

            Первинним антимонопольним законодавством, що регулює статус угод про злиття та поглинання є Розділ 7 Закону Клейтона 1914 року, який забороняє угоди, які  "можуть істотно зменшувати конкуренцію, або, що мають тенденцію до створення монополії."

            Розділ 7 Закону Клейтона, в першу чергу знаходиться у розпорядженні Федеральної Комісії з торгівлі (FTC) і Департаменту юстицій (DOJ). DOJ і FTC можуть домагатися судової заборони щодо блокувати передбачуваної операції закриття, і можуть сприяти продажу активів в уже здійснюваних операцій.

            Приватні позивачі можуть також подати позов, щоб оскаржити угоду відповідно до статті 7 Закону Клейтона.  Приватні позивачі та державні адвокати можуть домагатися високих сум відшкодування за фактичні травми і пошкодження, понесених в результаті конкуренції, викликаної внаслідок угод про злиття.

            Вдосконалений закон антитрестівського Харта-Скотта-Родіно від 1976 року дозволяє DOJ і FTC переглядати деякі угоди, перш ніж вони отримали статус закінчених.

Чи набувають чинності антикорупційні положення в угодах про злиття та поглинання?

            Закон про корупцію за кордоном забороняє особам - в тому числі акціонерним компаніям США, громадянам США / юридичним особам, компаніям, що торгують на фондових біржах США, особам, фізично розташованим в Сполучених Штатах і будь-яким іншим особам, які діють від імені таких осіб – здійснювати протиправні пропозиції грошей, прямо або побічно, або будь-яких інших цінностей іноземним посадовим особам з метою впливу на будь-яку дію чи рішення такої посадової особи для відкриття або  збереження комерційної діяльності.

            Термін "посадова особа іноземної держави" визначається в широкому сенсі і включає не тільки чиновників неамериканських урядових установ, а й будь-яких співробітників державних підприємств, посадових осіб неамериканських політичних партій і будь-яких інших особ, що здійснюють свої офіційні повноваження від імені таких особи.

Адміністрування доходів/банкрутство

            Найчастіше, якщо компанія оголошує про банкрутство, вона робить це відповідно до глави 11 Кодексу про банкрутство, яка є федеральним положенням, що регулює реструктуризацію. Якщо така компанія купується, згідно главі 11 Кодексу про банкрутство, вона повинна максимізувати цінність для всіх зацікавлених сторін. Аукціон і продаж відповідно до розділу 363 Кодексу законів про банкрутство є поширеним способом для боржника виконати свої фінансові зобов'язання.

            Однією з переваг покупки компанії в главі 11 Кодексу про банкрутство є те, що покупець може придбати активи, позбавляючись від всіх попередніх застав і претензій. Одним з можливих стримуючих факторів є те, що умови продажу будуть опубліковані. Якщо покупець хоче уникнути процесу аукціону, він може придбати активи через створення плану реорганізації боржника. Регулювання такого плану, так само як і процес продажу регулює Розділ 363 і потребують затвердження судом.