Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб в Україні: заборона чи обмеження?

Володимир Мачуський

Право на здійснення підприємницької діяльності гарантується Конституцією України (далі Конституція). Так, в ст. 42 Конституції  зазначено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Таким чином, конституційне право  кожного на підприємницьку діяльність не може бути заборонене будь-яким нормативно-правовим актом, оскільки норми Конституції мають найвищу юридичну силу.

Конституційна гарантія права на підприємницьку діяльність реалізується через положення ст. 35 і  ст. 50 Цивільного кодексу України, - фізична особа, яка досягла 16-річного віку, за наявності письмової згоди батьків, має право на здійснення підприємницької діяльності.

Отже, вказані  положення Конституції і Цивільного кодексу України гарантують кожній фізичній особі з повною дієздатністю право на здійснення підприємницької діяльності.

Разом з тим, формула “кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом” дає підстави вести мову про можливість заборони лише певного виду підприємницької діяльності, або, іншими словами, визначати сферу суспільних відносин в яких підприємницька діяльність не допускається чи обмежується.

Так, в ст. 43 Господарського Кодексу України вказано, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. А в діючій ст. 4 не діючого Закону України “Про підприємництво” наводяться обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.

Водночас, стосовно окремих категорій фізичних осіб законом може бути встановлено обмеження (але не заборона) у здійсненні підприємницької діяльності. Так, в положеннях ст. 42 Конституції України зазначено, що підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом.

У контексті з’ясування реального стану обмеження підприємницької діяльності депутатів, посадових і службових осіб видається доцільним, зокрема,  здійснити аналіз таких нормативно правових актів: Господарський кодекс України (далі ГК), Закон України “Про державну службу”, Закон України “Про запобігання корупції”.

Так, в ч. 4 ст. 43 ГК вказано, що підприємницька діяльність посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом у випадках, передбачених частиною другою статті 64 Конституції.

Привертає увагу та обставина, що ст. 42 Конституції України містить відсилку до законів, зокрема до ГК, а ГК містить відсилку до  ч. 2 ст. 64 Конституції. Іншими словами, у даному випадку обмеження підприємницької діяльності відповідно до Конституції визначається через ГК, а в ГК обмеження підприємницької діяльності визначається через Конституцію.

Такий підхід законодавця до обмеження підприємницької діяльності посадових і службових осіб має ознаки логічної помилки у вигляді хибного кола, яке враховуючи важливість правового регулювання підприємницьких відносин можна визначити як circulus vitiosus або порочне коло.

Повертаючись до ч. 2 ст. 64 Конституції України як до джерела, яке (на підставі ст. 43 ГК) має містити положення щодо обмеження підприємницької діяльності посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, необхідно зазначити, що ніяких обмежень підприємницької діяльності депутатів і посадових і службових осіб не передбачено ні ч. 2 ст. 64 Конституції України, ні ст. 64 Конституції України в цілому.

Враховуючи викладене, видається доцільним навести ст. 64 Конституції України повністю:

“Стаття 64. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.”

На наш погляд, назва вказаної статті Конституції і текст самої статті, не містить будь-яких положень, спрямованих на обмеження підприємницької діяльності посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. 

Більше того, зазначена стаття проголошує неможливість обмеження прав і свобод людини і громадянина і встановлює виняткові випадки, коли таке обмеження допускається - це умови воєнного і надзвичайного стану, в яких можуть встановлюватись окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. І навіть в умовах воєнного і надзвичайного стану права і свободи передбачені конкретними статтями Конституції не можуть бути обмежені.

Разом з тим, при буквальному розуміння змісту ст. 43 ГК і ст. 64 Конституції видається можливим дійти висновку про те, що обмеження права на підприємницьку діяльність посадових і службових осіб можливе лише в умовах надзвичайного і воєнного стану.

Далі буде...