До вашої уваги пропонуємо статтю завідувача кафедри господарського права проф. В.С. Щербини "Модернізація господарського законодавства. Курс на Європу" (Юридичний вісник України. - 2016. - 21 березня)
Останнім часом все частіше згадую слова одного з відомих українських цивілістів (з етичних міркувань не називаю прізвище шанованої мною вченої): «Карфаген повинен бути зруйнований, а Господарський кодекс – скасований», і дивуюся: який зв'язок існує між фінікійським містом (згодом і державою на території сучасного Тунісу) і кодексом незалежної держави?
Слова про Карфаген – ворога Риму – приписують сенатору Риму Катону-старшому, ініціатива скасування Господарського кодексу, гаряче підтримувана Міністерством юстиції України, – виходить від «неурядових» організацій – спочатку (у 2005 р.) це була комісія «Блакитної стрічки» (група експертів «найвищої якості»), тепер (у 2015 р.) – EasyBusiness. Долучилися до цієї ініціативи і «регулятори», які протягом 11 років дії ГК України не бачили його недоліків і «прозріли» лише після звернення до них з боку Мін'юсту. Особливо дивною видається позиція Національного банку України, який з 1996 р. по 31 грудня 2005 р. (вже 2 роки, як діяв ГК України), маючи згідно з ч. 1 ст. 93 Конституції України право законодавчої ініціативи, не вжив жодних заходів щодо узгодження норм ГК України з положеннями банківського законодавства.
Цікаво, що звинувачення Господарського кодексу України (далі – ГК України) періодично змінюються, залежно від кон’юнктури в українському суспільстві. Як тільки не характеризували ГК України його противники, забувши не лише про наукові, але й про морально-етичні принципи! Називали його і «ядерною бомбою на правовому полі», і «другим Чорнобилем», і «пірровою» перемогою». В чому його тільки не звинувачували – і в поверненні до планово-адміністративної системи керівництва економікою, і в перешкоджанні надходженням іноземних інвестицій, і в тому, що він увібрав в себе чимало застарілих радянських норм (не чув з вуст «ініціаторів» жодного посилання на конкретні норми ГК України. – В. Щ.), і в тому, що він «перетворив Україну на «своєрідний» плацдарм для проведення жахливого правового експерименту».
Сьогодні до цих «звинувачень» додалося ще одне – існування ГК України призводить до корупції в державі. Схаменіться! При чому тут кодекс?
Залишився ще один «аргумент», яким, сподіваюся, хоч у цьому випадку не скористаються «реформатори»: «скасування Господарського кодексу необхідне для отримання безвізового режиму».
ГК України піддають критиці за те, що він нібито не містить конкретного предмета регулювання, а більшість його норм дублюються галузевим законодавством.
Звернувшись до змісту ст. 1 ГК України, навіть людина без юридичної освіти зрозуміє, що предметом регулювання є «господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності». Якщо виходити з того, що це не «конкретний предмет регулювання», то наскільки «конкретнішим» є предмет регулювання Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) – «особисті немайнові та майнові відносини» (ч. 1 ст. 1 ЦК України), або предмети регулювання, визначені Водним, Земельним, Лісовим, Повітряним тощо кодексами України?
Якщо слідувати аргументу щодо дублювання норм ГК України галузевим законодавством і застосувати цей аргумент до ЦК України (не йдеться про його скасування), то з ЦК слід було б виключити Книгу 4 «Право інтелектуальної власності», а також Глави 14 «Цінні папери», 27 «Право власності на землю (земельну ділянку)» та 28 «Право власності на житло», § 5 Глави 54 «Постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу», § 6 Глави 58 («Лізинг»), § 3 Глави 61 («Будівельний підряд»), Глави 64 «Перевезення» та 65 «Транспортне експедирування», § 2 Глави 66 «Зберігання на товарному складі», а також Глави 67 «Страхування» та 74 «Розрахунки». Адже кожен вид відносин, врегульованих зазначеними нормами, регулюється спеціальними законами, називати які тут немає потреби, оскільки це зайняло б чимало місця та й фахівцям вони добре відомі.
Ще один «аргумент», який називають чиновники Мін'юсту і який, на їх погляд, свідчить про недосконалість ГК України, – до ГК України з часу його прийняття було внесено велику кількість змін (на кінець 2015 р. зміни вносилися 86 законами. – В. Щ.). Нічого дивного у цьому немає, оскільки, по-перше, господарське життя динамічне, мінливе і вимагає адекватного правового регулювання, по-друге, недосконалість законодавчого процесу приводить до того, що в один день зміни вносилися 3-4 законами. А от як пояснити, що до ЦК України – як «кодексу приватного життя» – за цей же період (на кінець 2015 р.) зміни були внесені 103 законами? Очевидно, що причини одні і ті самі. І далеко не завжди вони полягають у недосконалості кодексів.
Отже, доводиться ще раз констатувати, що у бажанні скасувати ГК України можна побачити лише суб’єктивні, але аж ніяк не об’єктивні мотиви.
Як науковцю і педагогічному працівникові, як члену робочої групи з розробки проекту ГК України, мені добре відомі недоліки і неузгодженості ГК (до речі, так само, як і ЦК України, який «спирається на європейські традиції» і подається майже як ідеал законодавчого регулювання «свободи підприємницької та приватної комерційної діяльності» [а яка між ними різниця? – В. Щ.]). На недоліки ГК України я неодноразово зазначав у своїх публікаціях, розповідаю про них на своїх лекціях студентам. Проте я чудово розумію, що ЦК України (у нинішньому його стані), у якому навіть таких термінів, як «ринок», «економіка», «суспільні інтереси» тощо, що складають категоріальний апарат розвиненої ринкової економіки, немає і близько, не здатен комплексно (а саме таке регулювання необхідне у сфері господарювання) регулювати господарські відносини в економіці.
Я вже не кажу про право господарського відання та про право оперативного управління, які викликають таке бурхливе несприйняття у тих, хто не знайомий із відповідними положеннями цивільних кодексів Республіки Білорусь, Республіки Казахстан тощо (про ЦК РФ, який був ледь не взірцем для розробників нашого ЦК, не хотілося б згадувати, але треба) щодо зазначених прав, чи про термін «суб’єкт господарювання» (до речі, вжитий у ч. 4 ст. 13 Конституції України), який критики ГК України протиставляли термінам «юридична особа» і «фізична особа», вживаним у ЦК України.
Цікаво, яким терміном ініціатори скасування ГК України пропонують позначати право, на якому майно закріплене за державним чи комунальним підприємством, за державним чи комунальним навчальним закладом, за архівом, лікарнею, музеєм тощо? А як можна буде відрізнити одну юридичну особу–товариство (аудиторську фірму) від іншої (банку)?
Та й взагалі, що ж тоді регулюватиме «удосконалений» Цивільний кодекс без включення до нього норм публічного характеру? Ті самі приватні відносини, що їх він регулює і тепер?
А якими міфічними законами чи окремими нормами регулюватимуться відносини, що складаються при організації господарської діяльності? Адже відносини, що складаються у ринковій економіці у процесі організації господарської діяльності, і цивільні організаційно-правові відносини, про які, як про предмет регулювання цивільного права, писав п’ятдесят років тому проф. О. О. Красавчиков, це не одне і те саме.
Навіть побіжне ознайомлення з кодифікованими актами комерційного (торгового) законодавства, прийнятими низкою держав наприкінці ХХ-го – початку ХХІ-го століття, свідчить про те, що далеко не всі з держав, які прийняли Комерційні (Торгові) кодекси, орієнтувалися на структуру та зміст традиційних комерційних кодексів Франції та Німеччини, на які, як правило, критично посилаються цивілісти при обґрунтуванні «монізму» приватного права.
Кожна з держав (і це абсолютно логічно), приймаючи свій Комерційний кодекс (закон), враховувала і стан свого економічного розвитку, і історичні та політичні передумови прийняття зазначених законів, і характер правової системи держави.
Цим же шляхом має йти і Україна – не запозичувати якийсь один кодекс, нехай, навіть, найкращий, а орієнтуватися на сучасні, апробовані практикою застосування зразки, враховуючи реалії економічного і соціального життя в Україні. Проте в жодному разі, на мій погляд, за основу не можна брати Модельний торговельний кодекс для держав-учасниць СНД від 3 грудня 2009 р., який справедливо називають Законом про торгівлю, і який має мало спільного з регулюванням комерційної (підприємницької діяльності).
Видається, що першочерговим завданням на шляху модернізації господарського законодавства (саме такого його оновлення і внесення до нього комплексних змін, які відповідають вимогам сучасності) є розроблення Концепції проекту Комерційного кодексу України. Результатом (формою) вдосконалення господарського законодавства у напрямку його кодифікації має стати Комерційний кодекс України.
Ця пропозиція була висловлена мною на «круглому столі» 4 грудня 2015 р. «Проблеми розвитку науки господарського права і вдосконалення господарського законодавства», який проводився в Київському університеті імені Тараса Шевченка безвідносно до озвученої 30 листопада 2015 р. ідеї скасування Господарського кодексу, проте, на жаль, не дістала підтримки учасників «круглого столу», які схиляються до модернізації чинного ГК України.
Нехай назва «Комерційний кодекс» не насторожує, передусім, моїх колег-господарників, прихильників назви «Господарський кодекс», оскільки у його першому варіанті (аванпроекті) 1994 р., а згодом – і в проекті 1995 р. вживалася назва «Господарський (Комерційний) кодекс України», незважаючи на те, що постановою Верховної Ради України від 28 квітня 1992 р., якою було схвалено Концепцію судово-правової реформи, передбачалася інша назва – «Господарський (торговий) кодекс України».
Втім, господарське законодавство України має «комерціалізуватися» не лише за формою, але і за змістом. І в цьому, очевидно, полягатиме найскладніше завдання розробників як Концепції, так і проекту Комерційного кодексу. І це не лише подолання спротиву противників «дуалізму» приватного права (особливо тих, хто не хоче бачити різниці між цивільним (приватним) правом і комерційним – публічно-приватним), оскільки очевидною стане потреба у внесенні істотних змін до ЦК України, але і визначення основної ідеї Комерційного кодексу, яка багато в чому залежить від концепції економічного і соціального розвитку нашої держави, та «матеріалізація» цієї ідеї шляхом створення сучасного кодифікованого нормативно-правового акта європейського типу.
Від Карфагена, на землю якого, як свідчить історія, римляни висипали сіль, щоб позбавити її родючості, залишилися руїни терм (бань) Антоніна. Що залишиться після скасування ГК України внаслідок реалізації ініціативи Мін'юсту?
В. С. Щербина,
доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри господарського права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, академік НАПрН України, заслужений юрист України
No comments:
Post a Comment